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摘要：网络搜索引擎竞价排名推广服务的性质认定应从形式特征和服务的实质来把握。从广告法的定义来看，网络搜索引擎推广服务不具有广告主、广告经营者和广告发布者的特征，所推广宣传的只是排序优先的链接关键词，并未针对链接网站的内容进行推广宣传。提供的仅是窗口服务，而非内容服务，故网络搜索引擎商业推广不具有广告的本质属性，应认定为信息检索服务。在监管和救济途径上应从多个角度综合考虑网络搜索引擎商业推广商的过错情节及程度，确定监管和救济的策略方案。 随着科技的不断创新与发展，互联网成为新兴媒体蔚然兴起。因其便捷高效，迅速融入人们的日常生活，在各个领域发挥着重要作用，成为社会公共场所的重要组成部分。但在发展中也暴露出一些问题，因表现形式的变化，使得对其性质的认定也面临着较大的争议。而自媒体的兴起使得这种争论更加激烈，甚至已经影响到政府部门的监管工作，本文将就近期在互联网上持续发酵的网络搜索引擎提供的商业推广服务在性质认定、责任承担及救济的途径与方式上展开一些有意义的探讨。 一、互联网搜索引擎竞价推广服务的性质认定 近期在互联网上连续出现了百度卖吧事件、田军伟事件与魏则西事件，引发了专家学者、执业律师及社会公众的激烈讨论、深入思考及合理建议。总体来说公众关注的焦点问题是事件背后的责任承担和政府监管缺位的问题。但解决上述两个问题的关键还是要先对网络搜索引擎提供的商业推广模式进行准确的定性。 网络搜索引擎提供的商业推广模式主要是对海量信息进行规则排名，常见的排名搜索结果分为自然搜索结果和人为竞价排名搜索结果，是获取商品或服务的一个通道，蕴含着一定的商机。搜索引擎服务提供商先使用网页抓取程序(俗称爬虫程序)利用网站之间的超链接和服务器抓取海量网页建立数据库；根据统一资源定位符，运用超文本制作语言，将网站内部网页之间、系统内部之间或不同系统之间的超文本和超媒体进行链接。按一定规则编排，有偿提取关键词，创建索引文件；网络用户使用搜索引擎以关键词方式查询；搜索引擎检查索引文件，以文字链接形式及时反馈符合关键词检索条件的信息，并在链接页面上显示网页标题、网页摘要及其他网页信息。 第一种观点认为：搜索引擎推广服务的模式是以出价多少决定动态排名，通过人工智能搜索，呈现出来的是一种人工干预的商品或服务的展示信息。有偿的宣传与竞价排名模式，和重金购买黄金时段的电视广告没有本质区别，符合广告法意义上的特征和社会公众的通常理解，具有广告的性质和效果。据此，网络搜索引擎推广服务是一种变相的广告服务； 第二种观点认为：搜索引擎推广服务的模式是基于搜索引擎技术提供的信息检索服务，系网络注册用户自行设定链接关键词、自行撰写简要概括或推广信息作为链接标题并且自行设定点击价格，使得该网站网页在搜索结果中排序优先，故竞价排名系根据一定规则自动生成。与自然搜索结果一样，搜索引擎推广服务不是一种广告行为，本质上属于以被动、消极地方式提供信息检索服务； 第三种观点认为：搜索引擎服务商属于大众网络媒体，其提供的关键词链接排名的服务目的是推广商品或服务。竞价排名具有可识别性，经检索的优先排序具有广告位的性质，且按点击方式收费获益，上述特征明显属于发布广告的商业行为。搜索引擎服务商与客户签订的是广告采购合同，被推广商家为获得市场关注和交易机会，按照广告采购计划，接受搜索引擎竞价排名推广服务，明显属于广告采购行为。故搜索引擎服务或信息检索服务是表象，竞价排名是实现方式、是条件，商业推广宣传是最终目的。搜索引擎推广本质上是链接服务商以网络方式推广商业信息的宣传行为，故应认定为是商业广告。 第四种观点认为：搜索引擎服务商从推广链接中靠点击量获益，确实具有广告发布者的性质与特征。但在认定时则应首先考虑链接关键词体现的是谁的意志。广告链接是广告主通过搜索引擎的一种表达方式，广告主是利益链条最终受益者。网络搜索引擎推广服务商不存在自行或者委托他人设计、制作、发布广告的行为，故链接网站所有者才是广告主；其次，网络搜索引擎也不存在提供广告设计、制作、代理服务行为，不属于广告的经营者；再次，网络搜索引擎是广告活动的传播媒介，提供的是平台服务，不是广告的发布者。在性质上类似于报刊亭而非报纸。体现为通过信息整合，自动检索匹配的广告。网络搜索引擎推广服务并不提供客户网站上的信息内容，网页搜索产生的关键词推广宣传的并非是具体的商品或服务,而是链接网站。对动态、互动的广告内容无法事先施加实质性影响，也没有办法对广告内容的修改做到实时控制。因此，网络搜索引擎推广商提供的交互式网络服务不是广告，而是信息检索服务。 上述四个观点都有一定道理，但要认定搜索引擎商业推广的性质，一方面要关注其产生的影响，维护网络言论自由、保障广大网民的监督权，最终维护社会公共利益；另一方面要鼓励新兴产业大胆创新，关注其后续的可持续发展。在认定时均衡上述两种利益，平衡效率与公平，以引导其规范发展。故认定搜索引擎推广服务的性质应当兼顾权益保护和信息传播自由，兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。笔者认为第四个观点较为符合利益均衡的认定原则。搜索引擎服务商并不存在处理和存储数据信息的行为，是服务提供者，并不是内容提供者；其只是决定竞价排名的条件，对广告的关键词和内容不属于明知，也无法控制；其基本的审核义务只是对资质或侵权信息的形式审查。故不符合广告法意义上的广告主、广告经营者和广告发布者。据此，搜索引擎推广服务不属于广告，而是信息检索服务。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第三十九条明确规定:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务”。 二、侵权行为的责任承担与救济的途径与方式 搜索引擎虽然只是一个信息检索工具，在性质上具有技术中立的特点。但做为大众网络媒体已成为社会关注的焦点。就像一面镜子，网络搜索引擎指向的检索信息应形式合法并权责清晰。关键词竞价排名，是搜索引擎推广商提供的有偿服务，从权利义务对等的角度看，收费所对应的义务和责任就应当是审查服务中的违法侵权情况。同时，搜索引擎关键词服务的内容也是有限的，海量内容无法审查的抗辩理由显然也是很牵强的。但是让搜索引擎承担过重的责任，不利于产业发展，会造成网络用户的不便，间接损害社会公共利益。在认定责任时应首先做善意推定，即事先不应知或不明知有违法广告存在。但搜索引擎推广商有义务也有条件审查客户的相关资质，并进一步审查客户使用该关键词的合法性。网络搜索引擎推广商承担的责任分为侵害第三人合法权益的侵权责任和第三方网络媒体的监督责任。网络搜索引擎推广商承担的是事先的形式审查义务、事中的合理注意义务以及事后的积极补救义务。事先审查义务表现为履行了涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选义务以及对链接关键词侵权明显程度的判断义务，否则将被推定为主观上存在过错；事中的合理注意义务表现为尽可能避免侵权链接排名靠前或处于显著位置，使网民产生混淆或误认，进而导致侵权行为发生。如未尽事中的合理注意义务，不但主观上可推定存在过错，客观上也视为实施了帮助侵权行为，构成共同侵权，应就损害结果承担连带民事责任。例如广告文字链接未标注经认证的广告标识，显示为自然搜索结果，属于未尽到大众媒体对网络用户的提示义务，会进一步造成社会公众的混淆误认，应承担事中未尽合理注意义务的过错责任；网络侵权事后的补救措施责任，主要适用避风港原则和红旗原则。如搜索引擎推广商接到通知后未及时采取删除或断开链接等合理措施，应对扩大的损失承担侵权责任。如未能提供侵权主体信息，推定其存在主观过错，应承担侵权责任。 合理审查不涉及专业性问题，不同于注意义务。网络搜索引擎推广商的合理审查义务，主要是对注册用户的身份、资质、链接关键词以及搜索结果的标题和内容摘要中是否存在明显违法或者侵权信息进行形式审查。如武警二院系三甲医院，主体资格合法；生物免疫疗法是否属于国外被淘汰的无效疗法及医院科室外包等问题不但涉及专业性较强，且超出了网络搜索引擎推广商形式审查的能力范围。在有效监督上，笔者认为网络搜索引擎推广服务商主体符合大众网络媒体的定位，提供的服务具有广告的性质和特征，在性质上属于信息检索服务，故在监督方面首先是其自律意义上的合理审查。其次，做为工商部门应针对网络搜索引擎推广服务中存在的违法或歧义广告行为督促被推广商家进行整改，并对网络搜索引擎不规范的经营行为进行有效监管。工商部门应与通信管理部门或网信办形成合力，对争议较大的定性问题可以召开听证会或专家论证会的方式及时定性，联合执法，消除执法死角。如执法部门不能形成有效监管，将导致网络搜索引擎服务商形成横向垄断局面，不利于市场健康发展。 针对网络搜索引擎推广服务引发的侵权行为，根据具体案件情节和掌握的证据材料情况，具体问题具体分析。在主体上，权利人可以广告主为被告，选择网络搜索引擎推广服务商为共同被告或者第三人；在方向上，权利人可以作为利害关系人或受侵害的第三人，从网络服务合同纠纷、不正当竞争纠纷、网络侵权责任纠纷或者非法经营等方面入手；在方式上可以采取函告通知、谈判协商、协会协调，也可以选择到主管部门投诉或者直接向法院起诉。 |
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